Inversionista extranjero en una startup: retenciones y tratados

¿Quién paga el impuesto cuando el inversionista vive fuera de México?

Lo paga el inversionista, pero lo entera tu startup. En los pagos a residentes en el extranjero la ley traslada la obligación al pagador mexicano: la empresa calcula, retiene y entera el ISR, y expide la constancia correspondiente. Si no retiene, el crédito fiscal se le determina a ella, no al inversionista que ya se llevó el dinero.

La fuente de riqueza se ubica en territorio nacional cuando quien distribuye los dividendos reside en el país (art. 164 LISR), cuando quien paga las regalías o la asistencia técnica es residente en México (art. 167) y cuando las acciones que se venden fueron emitidas por una sociedad residente en México (art. 161). Es decir: la residencia del inversionista no evita el impuesto mexicano, solo puede reducir la tasa vía tratado.

Antes de firmar el term sheet conviene saber qué tasa aplicará a cada tipo de pago, porque en la práctica se negocia neta: el fondo quiere recibir un monto y la retención sale de la caja de la startup si no se pactó al revés.

Tabla de retención doméstica por tipo de pago

Estas son las tasas de la LISR, antes de aplicar cualquier tratado. Son el punto de partida de la negociación: el convenio puede bajarlas, nunca subirlas.

Ojo con las regalías, que no tienen una sola tasa: el art. 167 fija 25% para las regalías distintas de las de su fracción I y para la asistencia técnica, pero un párrafo posterior del mismo artículo grava a la tasa máxima del art. 152 —hoy 35%— las regalías por el uso o goce temporal de patentes, certificados de invención o de mejora, marcas de fábrica y nombres comerciales, así como los pagos por publicidad. Hay además tasas especiales del 5% para carros de ferrocarril, contenedores o remolques importados temporalmente y embarcaciones con concesión (fr. I), y del 1% para aviones con concesión (fr. III).

Cuando un mismo contrato involucra una patente o certificado de invención o de mejora junto con conceptos de la fracción II, el impuesto se calcula aplicando la tasa que corresponde a cada parte del pago; si no puede distinguirse la parte proporcional que toca a cada concepto, se aplica a todo la tasa de la fracción II. Licenciar una marca o pagar publicidad a un residente en el extranjero no es lo mismo que pagar asistencia técnica, y la diferencia entre 25% y 35% la absorbe la startup si retiene de menos.

¿Qué se necesita para aplicar la tasa del tratado?

Tres cosas, y la primera es la que se olvida. Los beneficios de un tratado para evitar la doble tributación solo aplican a quien acredite ser residente del otro país y cumpla tanto el tratado como las disposiciones de procedimiento de la LISR (art. 4 LISR). La constancia de residencia fiscal la expide la autoridad extranjera y no necesita legalización, aunque sí puede exigirse traducción autorizada.

La segunda es que el propio art. 4 LISR condiciona el beneficio al cumplimiento de obligaciones de procedimiento: presentar la declaración informativa sobre situación fiscal del art. 32-H del CFF o el dictamen de estados financieros del art. 32-A cuando se haya ejercido esa opción, y designar representante legal. Es el requisito que más solicitudes tumba.

La tercera es de tiempos: si el retenedor aplicó una tasa mayor a la del tratado, el residente en el extranjero puede solicitar la devolución de la diferencia; pero recuperar es mucho más lento que retener bien desde el principio. Por eso la constancia de residencia se pide antes del pago, no después.

Un matiz honesto: en dividendos, el tratado rara vez mejora mucho la tasa doméstica del 10%, porque varios convenios fijan topes iguales o superiores. Donde el convenio sí cambia la economía de la operación es en intereses y regalías, donde la tasa doméstica es alta. La tasa exacta se lee en el convenio vigente con el país del inversionista, artículo por artículo.

Dividendos: lo que muchos fundadores no calculan

El 10% del art. 164 fr. I LISR se retiene sobre el dividendo pagado, y es un impuesto adicional al ISR corporativo que la sociedad ya pagó sobre esa utilidad. En una sociedad del Título II, la utilidad tributó al 30% en la empresa y el dividendo carga otro 10% en la cabeza del accionista extranjero.

Sobre 1,000,000 de pesos de utilidad: la empresa paga 300,000 de ISR corporativo y reparte 700,000; al distribuirlo a un inversionista residente en el extranjero, retiene 70,000 y le transfiere 630,000. La constancia de la retención es lo que el inversionista usará para acreditar el impuesto en su país, si su legislación lo permite.

Por eso la mayoría de las startups no reparte dividendos en sus primeros años: la caja se reinvierte y la salida del inversionista se planea por venta de acciones, con su propio régimen (art. 161 LISR) y su propia decisión entre el 25% sobre el monto total o la tasa máxima sobre la ganancia con representante legal y dictamen.

El trámite que se olvida: la relación de socios extranjeros

Un socio residente en el extranjero no está obligado a inscribirse en el RFC siempre que la sociedad mexicana presente, dentro de los tres primeros meses siguientes al cierre de cada ejercicio, una relación de sus socios, accionistas o asociados residentes en el extranjero con su domicilio, su residencia fiscal y su número de identificación fiscal (art. 27, apartado A, penúltimo párrafo, CFF).

Ese número de identificación fiscal extranjero es el mismo que necesitarás para aplicar el tratado y para emitir la constancia de retención. Cuando no se tiene, el expediente empieza a improvisarse, y en un due diligence una constancia sin número fiscal del beneficiario es un hallazgo.

Si la relación no se presenta, el socio extranjero sí queda como sujeto obligado a inscribirse y la omisión se sanciona como infracción al RFC. Es un trámite anual de bajo costo que evita una discusión cara en la ronda siguiente.

Qué hacer hoy antes de cerrar la ronda

Esta secuencia ordena la parte fiscal de una entrada de capital extranjero sin frenar la negociación.

1. Pide a cada inversionista extranjero su constancia de residencia fiscal del ejercicio y su número de identificación fiscal, antes del primer pago.
2. Define en el contrato quién absorbe la retención: si se pacta un monto neto, la retención sale de la caja de la startup.
3. Identifica el tipo de pago real (dividendo, interés, regalía, contraprestación por acciones): la tasa cambia por completo según el concepto.
4. Revisa el convenio vigente con el país del inversionista y verifica si tu empresa cumple las obligaciones de procedimiento del art. 4 LISR.
5. Calendariza la relación anual de socios residentes en el extranjero dentro de los tres primeros meses siguientes al cierre del ejercicio.
6. Guarda cada constancia de retención en el data room: es el documento que el inversionista pedirá para acreditar el impuesto en su país.